(Vídeo) O crime de invasão de dispositivo informático (ART. 154-A, caput, CP) frente à taxatividade

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1 INTRODUÇÃO

Ab initio, faz-se importante destacar que, atualmente, vive-se diante de uma nova sociedade da informação em que o contato com novas tecnologias é contínuo, e vem se tornando imprescindível para algumas (a maioria) das atividades do dia a dia. Aproveitando-se desta situação e pelo desconhecimento, por grande parte da população, de como se utilizar de modo seguro este aparato tecnológico, agentes especialistas invadem dispositivos informáticos violando, por vezes, mecanismos de segurança e obtendo dados para fins ilícitos.

Visando obstar este comportamento temerário, o Congresso Nacional vem se esforçando na criação de novos tipos penais que protejam o cidadão de bem destes ataques silenciosos que são feitos no mundo virtual. Dentre as tentativas da casa legislativa, criou-se o artigo 154-A, caput, do Código Penal Brasileiro por meio da Lei 12.737/2012. Todavia, este dispositivo merece algumas críticas.

Toda norma de natureza penal deve se enquadrar em alguns critérios de aplicabilidade e entendimento, dentre eles a fácil leitura e interpretação da norma incriminadora, que deverá ser composta por conceitos determinados e compreensíveis, uma vez que, de acordo com o artigo 3º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Entretanto, não basta conhecer a lei, deve compreendê-la.

O princípio da legalidade, assim, busca proteger o cidadão da arbitrariedade estatal, com a limitação do ius puniendi, combatendo-se a criação de normas com conceitos indeterminados ou imprecisos, resguardando a liberdade do cidadão e primando pela segurança jurídica nas relações interpessoais.

Desta forma, o presente artigo tem como escopo o estudo do crime de invasão de dispositivo informático previsto no artigo 154-A, caput, do Código Penal Brasileiro, com vistas a sanar eventuais dúvidas quanto à natureza da aludida norma penal incriminadora, se se está diante de uma norma penal em branco, ou se trata de uma norma que afronta o princípio da legalidade no aspecto relativo à taxatividade.

 2 DA TAXATIVIDADE E A DETERMINAÇÃO DO CONTEÚDO NORMATIVO

            A priori, antes de se adentrar especificamente ao princípio da taxatividade, faz-se mister delinear alguns aspectos imprescindíveis concernentes ao princípio da legalidade.

2.1 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SEUS DESDOBRAMENTOS

O Código Penal Brasileiro prevê em seu artigo 1º, com redação dada pela Lei nº 7.209 de 11.07.1984, o princípio da legalidade, conforme se vê: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”, ou, como por muitos conhecido “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”.

Denota-se que o inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal tem exatamente a mesma redação, podendo, então, inferir-se que não é apenas e tão somente um simples dispositivo legal previsto no aludido codex, mas sim, trata-se de um efetivo direito e garantia fundamental do cidadão.

O mencionado brocardo é atribuído a Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, em 1801, o qual, citado por Rogério Greco, assevera:

          1. I) Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal (nullum poena sine lege). Por isso, só a cominação do mal pela lei é o que fundamenta o conceito e a possibilidade jurídica de uma pena. II) A imposição de uma pena está condicionada à existência de uma ação cominada (nulla pena sine crimine). Por fim, é mediante a lei que se vincula a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessário. III) O fato legalmente cominado (o pressuposto legal) está condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consequentemente, o mal, como consequência jurídica necessária, será vinculado mediante lei a uma lesão jurídica determinada. (FEUERBACH apud GRECO, 2017, p. 175)

Em verdade, de acordo com Rogério Sanches Cunha (2017, p. 88) “trata-se de real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais, daí sua inclusão na Constituição entre os direitos e garantias fundamentais.”.

O princípio da legalidade é um postulado que veda qualquer margem para arbitrariedades do estado, exigindo prévia tipificação legal do comportamento proibido, definindo-o como crime e designando a respectiva pena.

Referindo-se acerca da função mais importante do princípio da legalidade, Eugênio Pacelli e André Callegari ministram:

A legalidade é a limitação do poder punitivo do Estado e a garantia da liberdade individual, segundo determinações prévias e de todos conhecidas. Relembre-se: a ilicitude penal (o Direito Penal, portanto) é sempre menor que a ilicitude comum, dos demais ramos do Direito. Por isso, se diz que ela se presta a proteger apenas subsidiariamente os bens jurídicos eleitos pelo Direito. E, também por isso, o grau de legitimidade do Direito Penal dependerá da legitimidade do Direito a que serve. (PACELLI, CALLEGARI, 2016, p. 92)

O aludido princípio, em sentido amplo, pode ser considerado gênero, o qual é dividido em várias espécies. Segundo a doutrina pátria, em suma, as espécies são as seguintes: anterioridade da lei (lege praevia), reserva legal (lege scripta), lei estrita (lege stricta), taxatividade (lege certa), as quais serão abordadas, suscintamente, a seguir. É válido realçar que, em que pese sejam tidas como espécies, são considerados subprincípios.

2.1.1 Anterioridade (lege praevia)

O artigo 1º do CP, em sua primeira parte diz que “não há crime sem lei anterior que o defina, […]”, percebe-se que o subprincípio da anterioridade se encontra explicito nos dizeres “lei anterior”.

O subprincípio da anterioridade reza que alguém que pratique uma conduta, por mais bárbara que essa conduta possa ser, não pratica crime se esta não for definida por lei anterior como crime. Assim, a lei que estabelecer o crime e a pena deve ser sempre anterior à conduta do agente.

Guilherme de Souza Nucci aduz que:

De nada adiantaria adotar o princípio da legalidade sem a correspondente anterioridade, pois criar uma lei, após o cometimento do fato, pretendendo aplicá-la a este, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas. (NUCCI, 2017, p. 131)

Na mesma toada, André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves:

A anterioridade da lei penal é corolário da legalidade. Esta não sobrevive sem aquela, pois de nada adiantaria assegurar como fonte exclusiva de incriminações a lei, se esta pudesse ser elaborada posteriormente ao ato, alcançando​-o retroativamente. Leis penais incriminadoras ex post facto destroem por completo a segurança jurídica que se pretende adquirir com a legalidade. (ESTEFAM, GONÇALVES, 2016, p. 108)

Denota-se que, em caso de ser praticado um ato que lei posterior vier a tipificar como crime, é vedada a retroatividade desta lei a fim de subsumir o fato à norma, em atenção ao princípio da irretroatividade da lei penal e da anterioridade.

Rogério Greco bem leciona sobre esta situação:

A regra constitucional, portanto, é a da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o agente. Com essa vertente do princípio da legalidade tem-se a certeza de que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou da omissão, era tido como um indiferente penal, haja vista a inexistência de qualquer lei penal incriminando-o (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). (GRECO, 2017, p. 176)

Assim, no que concerne à retroatividade (irretroatividade) da lei penal, faz-se importante mencionar a título de informação que, caso a lei posterior seja mais benéfica ao réu, ela deve retroagir para beneficiá-lo. Contudo, caso venha a agravar sua situação, é vedada a retroatividade da lei.

2.1.2 Reserva legal (lege scripta)

O princípio da legalidade pode ser caracterizado em sentido amplo e sentido estrito. Como já mencionado alhures, a legalidade em sentido amplo é o gênero que engloba as espécies anterioridade, reserva legal, lei estrita e taxatividade. Já no que tange à legalidade estrita é certo que esta possui semelhanças com o subprincípio da reserva legal, o qual passa-se a expor.

Guilherme de Souza Nucci esclarece:

A legalidade em sentido estrito ou penal guarda identidade com a reserva legal, vale dizer, somente se pode considerar crime determinada conduta, caso exista previsão em lei. O mesmo se pode afirmar para a existência da pena. O termo lei, nessa hipótese, é reservado ao sentido estrito, ou seja, norma emanada do Poder Legislativo, dentro da sua esfera de competência. No caso penal, cuida-se de atribuição do Congresso Nacional, como regra.

A matéria penal (definição de crime e cominação de pena) é reserva de lei, não se podendo acolher qualquer outra fonte normativa para tanto, pois seria inconstitucional. Portanto, decretos, portarias, leis municipais, resoluções, provimentos, regimentos, entre outros, estão completamente alheios aos campos penal e processual penal. (NUCCI, 2017, p. 129)

Cezar Roberto Bitencourt complementa:

Quanto ao princípio da reserva legal, este significa que a regulação de determinadas matérias deve ser feita, necessariamente, por meio de lei formal, de acordo com as previsões constitucionais a respeito. Nesse sentido, o art. 22, I, da Constituição Federal estabelece que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal. (BITENCOURT, 2012, p. 51)

O aludido autor ainda arremata:

A adoção expressa desses princípios significa que o nosso ordenamento jurídico cumpre com a exigência de segurança jurídica postulada pelos iluministas. Além disso, para aquelas sociedades que, a exemplo da brasileira, estão organizadas por meio de um sistema político democrático, o princípio da legalidade e de reserva legal representam a garantia política de que nenhuma pessoa poderia ser submetida ao poder punitivo estatal, se não com base em leis formais que sejam fruto do consenso democrático. (BITENCOURT, 2012, p. 52)

A Carta Mãe, em seu artigo 22, inciso I, estabelece que cabe privativamente à União legislar sobre “direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.”.

A legalidade em sentido estrito baseia-se na ideia de lei em sentido formal, a qual é consubstanciada pela obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição Federal, a fim de que determinada norma possa integrar o ordenamento jurídico pátrio.

Vale ressaltar que a matéria penal deve ser, prioritariamente, instituída por lei ordinária e, excepcionalmente, por leis complementares (ESTEFAM, GONÇALVES).

Muito se discutia a possibilidade de as medidas provisórias tratarem sobre matéria penal. Em 2001, por intermédio da Emenda Constitucional n. 32, o Texto Maior passou a vedar sua utilização em diversos ramos jurídicos, incluindo o direito penal (art. 62, § 1º, I, b). Todavia, de acordo com André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves:

Questiona​-se, porém, se essa proibição alcança medidas provisórias in bonam partem, ou seja, as que prestigiem a liberdade individual em detrimento do direito de punir do Estado.

Apesar da literalidade do Texto Constitucional, uma interpretação sistemática e teleológica sinaliza positivamente.

A ratio da proibição em estudo reside no fato de se tratar de espécies normativas instáveis, produzidas unilateralmente pelo Executivo, com sua subsistência condicionada a um evento futuro e incerto: sua confirmação pelo Congresso Nacional, o qual pode decidir não convertê​-las em lei. Essa incerteza não se compatibiliza com a segurança e a estabilidade jurídicas necessárias em matéria penal, onde se trata diretamente com a privação ou restrição da liberdade das pessoas.

Quando a medida provisória possui conteúdo benéfico, porém, duas normas constitucionais se entrechocam: o direito à liberdade (art. 5º, caput) e a proibição material acima citada (art. 62, § 1º, I, b). Esse conflito deve ser dirimido mediante uma ponderação, de tal modo que prevaleça o valor constitucional de maior magnitude: o ius libertatis.

Lembre, ainda, que se admite com larga vantagem, na doutrina brasileira, a utilização da analogia in bonam partem, em que uma lacuna legislativa é suprida com o emprego de uma lei criada para regular caso diverso (porém análogo). Não parece coerente concordar com a validade da analogia in bonam partem e, ao mesmo tempo, resistir à ideia da medida provisória benéfica. (ESTEFAM, GONÇALVES, 2016, p. 110)

Desta forma, na seara criminal, na hora de aprovar crimes e penas, só o legislador pode fazer por uma lei que siga o procedimento legislativo previsto na Constituição Federal.

2.1.3 Lei estrita (lege stricta)

A lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942, também conhecida como Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), como o próprio nome já menciona, fornece dimensões gerais para a leitura, análise e interpretação do ordenamento jurídico brasileiro.

Não obstante, a aludida lei, mais precisamente em seu artigo 4º, estabelece que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”. Nota-se que um dos instrumentos a ser utilizado para a aplicação da norma no caso concreto é a analogia.

Atentando-se à questão integrativa, André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves pontuam:

A analogia constitui método de integração do ordenamento jurídico, em que se aplica uma regra existente para solucionar caso concreto semelhante, para o qual não tenha havido expressa regulamentação legal.

[…]

Note que a analogia não se confunde com a interpretação extensiva.

A analogia, como vimos, representa um método de integração do direito positivo. Com ela, suprem​-se as lacunas normativas, aplicando​-se uma lei para fora de seu âmbito ou esfera de incidência, vindo assim a corrigir a omissão detectada. Pode ser utilizada em favor do réu, jamais contra este, por malferir o princípio da legalidade.

A interpretação extensiva consiste em método interpretativo, no qual se retira de uma lei existente o máximo de seu significado e alcance possível. O aplicador do direito, nesse caso, mantém​-se fiel a uma norma jurídica validamente editada, de tal modo que sua utilização não ofende o princípio mencionado. Com esta, não se extravasa as possibilidades semânticas do texto, mantendo​-se a lei dentro de seu próprio âmbito.

Tal método deve ser empregado sempre que se identificar que a lei disse menos do que pretendia (lex minus dixit quam voluit). (ESTEFAM, GONÇALVES, 2016, p. 112)

Visando elucidar o que se trata de analogia em matéria penal, Eugênio Pacelli e André Callegari:

Pela analogia, aplica-se uma norma prevista no ordenamento para regular determinada hipótese a outra (hipótese), para a qual não haveria previsão expressa, sob o fundamento de semelhança entre elas. Assim, a exigência de legalidade – ou de reserva de lei – impede que se faça o aludido método de integração, na medida em que o comportamento não proibido expressamente não pode ser exigido de quem quer que seja. (PACELLI, CALLEGARI, 2016. P. 92)

No âmbito do direito penal pode-se destacar duas tipologias de analogia que são antagônicas: in bonam partem e in malam partem.

Primeiramente no que concerne à analogia in malam partem, ressalta-se que o subprincípio em questão é utilizado como sinônimo de proibição de analogia in malam partem. De fato, é proibida a analogia em matéria de norma incriminadora.

É cediço que as normas de caráter penal têm seu alcance delimitado e, a ausência de previsão legislativa para determinado caso não pode penalizar o cidadão, isso por evidente atenção à segurança jurídica. Nesta toada, a norma incriminadora não pode ampliar seu âmbito de incidência, tendo em vista que sua função é proteger os bens jurídicos nos limites do tipo penal.

Assim, vê-se presente mais uma vez o princípio da legalidade, limitando o conteúdo proibitivo da norma.

Novamente, Eugênio Pacelli e André Calegari aludem:

Com efeito, não se pode exigir que nenhuma pessoa seja obrigada a interpretar o alcance da norma incriminadora, segundo as possibilidades de sua aplicação analógica, tarefa que pressupõe um mínimo de compreensão do Direito, não só legislado, mas enquanto ciência efetivamente aplicada. Um modelo social e político como esse se equipararia a um verdadeiro Estado de Polícia, diante da ampla e incontida margem de discricionariedade que se reservaria aos aplicadores oficiais do Direito Penal (a começar da Polícia, passando pelo Ministério Público, e, finalmente, o Poder Judiciário).

Portanto, não será possível a analogia in malam partem, ou seja, em prejuízo da parte. Já a analogia in bonam partem, em favor da parte, será sempre possível.

É que a legislação penal – como as demais – deve ser entendida sempre a partir de sua inevitável falibilidade, isto é, das dificuldades do controle da linguagem nos referidos textos. Em Direito Penal, então, a complexidade é ainda maior. É por isso que vimos insistindo até agora na construção de uma hermenêutica penal, ou de um sistema de interpretação do Direito Penal, que leve em consideração as fragilidades do modelo positivista e as dificuldades do legalismo jurídico. (PACELLI, CALLEGARI, 2016, 92)

No que tange à analogia in bonam partem, André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves sustentam:

Somente a primeira é vedada (in malam partem); a outra é amplamente admitida (in bonam partem), justamente por não ferir o ius libertatis. Assim, por exemplo, o CP autoriza o livramento condicional (medida de antecipação da liberdade ao preso definitivo) depois de cumprido mais de um terço da pena, se o sentenciado não é reincidente em crime doloso e possui bons antecedentes (art. 83, I). Permite a lei, ainda, que o reincidente em delito doloso seja premiado com o mesmo instituto, porém, desde que passada mais da metade do tempo de prisão (art. 83, II). Omite o Código, entretanto, quanto ao primário de maus antecedentes. Não fará jus, então, ao benefício? Evidente que sim, aplicando​-se a ele o mesmo patamar previsto no inc. I da disposição, isto é, uma vez transcorrida mais da terça parte da pena privativa de liberdade (analogia in bonam partem). (ESTEFAM, GONÇALVES, 2016, p. 111) (grifo nosso)

Rogério Sanches, então, conclui:

Embora a regra seja a da vedação do emprego da analogia no âmbito penal (em respeito ao princípio da reserva legal), a doutrina é uníssona ao permitir este recurso integrativo desde que estejam presentes dois requisitos: (A) certeza de que sua aplicação será favorável ao réu (“in bonam partem”) e (B) existência de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. (CUNHA, 2017, p. 70)

Desta forma, verifica-se que o direito penal brasileiro é, de certa forma, cauteloso quanto à analogia como forma de integração do ordenamento jurídico, impondo, para tanto, inúmeras limitações, sendo aceita, tão somente, in bonam partem e vedando, em atenção ao subprincípio da lei estrita, a analogia in malam partem.

2.1.4 Taxatividade e a determinação do conteúdo normativo

Como já mencionado nas linhas anteriores, o princípio da legalidade é o gênero composto por algumas espécies de subprincípios que, juntos, o completa. Dentre os subprincípios que consubstanciam o princípio da legalidade tem-se a taxatividade.

A taxatividade é um dos pilares fundamentais para um digno estado democrático de direito, uma vez que garante ao cidadão que as normas (de caráter penal) não possam ser editadas de modo genérico ou vago, que não se possa delimitar, com segurança e concretude, quais os comportamentos que a ela se subsumem.

Nos dizeres de Celso Delmanto:

É imprescindível que a lei penal contenha, em seus tipos, termos precisos, delimitados, decorrendo, daí, a taxatividade da lei penal, característica de sua função garantista. As leis que definem crimes devem, assim, marcar exatamente
a conduta que objetivam punir, remontando à parêmia nullum crimen, nulla poena sine lege certa (não há crime nem pena sem lei certa). Assim, como decorrência da garantia da reserva legal, não podem ser aceitas leis vagas ou imprecisas, que não deixam perfeitamente delimitado o comportamento que
pretendem incriminar — os chamados tipos penais abertos […] (DELMANTO, 2016, p. 42/43)

As normas penais de caráter incriminador devem ser, em verdade, determinadas em seu conteúdo, descrevendo claramente o ato criminoso, isto é, que o ato a ser punido pela norma esteja disposto de modo taxativo, possibilitando aos indivíduos, que são os destinatários das leis, a leitura clara e o entendimento desprovido de embaraços.

Em suma, a norma deve ser objetiva, sendo, a contrariu sensu, isenta de subjetividade que, por si só, acarretaria indubitável insegurança jurídica.

Guilherme de Souza Nucci reza que:

Taxativo significa limitativo, restrito, apertado ou estreito. Não é preciso muito para se compreender, em direito penal, a relevância do princípio da taxatividade, lógica e naturalmente, vinculado ao princípio da legalidade. Se inexiste crime sem prévia definição legal, nem pena sem anterior cominação em lei, torna-se essencial garantir a eficiência do preceito delimitador da responsabilidade penal, demandando-se do Poder Legislativo a correta redação dos tipos incriminadores.

O tipo penal incriminador é um modelo abstrato de conduta proibida, voltado ao esclarecimento de todos em relação aos fatos considerados delituosos. Para cumprir sua função de tornar compreensível a norma penal, deve-se cuidar de seu conteúdo, formado por vocábulos e sentenças, coordenadas e bem dispostas, de modo a assegurar a perfeita delimitação do universo da comunicação pretendida.

A taxatividade dos tipos penais tem a finalidade de aclarar o objetivo de cada figura criminosa, permitindo a exata captação do sentido dos modelos. Com isso, estabelece-se a relação de confiança entre o Estado e o indivíduo, tornando-se seguro o contorno entre o ilícito penal e o extrapenal. (NUCCI, 2017, p. 146)

O aludido autor arremata:

Significa que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida, em relação ao seu cumprimento, por parte do destinatário da norma. A construção de tipos penais incriminadores dúbios e repletos de termos valorativos vagos pode dar ensejo ao abuso do Estado na invasão da intimidade e da esfera de liberdade dos indivíduos. Aliás, não fossem os tipos taxativos – limitativos, restritivos, precisos -, de nada adiantaria adotar o princípio da legalidade ou da reserva legal. Esse é um princípio decorrente nitidamente, da legalidade, logo, é constitucional implícito. (NUCCI, 2017, p. 147)

Extrai-se dos entendimentos acerca da matéria que é vedado ao legislador (além de ser uma garantia ao cidadão) a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões vagas e ambíguas, ocasionando dissonantes entendimentos daquele que era objetivo da lei. Assim, a mens legis passa-se a destoar da real vontade do legislador.

Neste sentido, Claus Roxin, citado por Cezar Roberto Bitencourt, apregoa:

Uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, por que não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo. (ROXIN apud BITENCOURT, 2012, p. 50)

Desta forma, o subprincípio da taxatividade implica na exigência à aprimorada técnica do legislador na confecção de norma penal, a fim de delimitar o alcance desta, facilitando, por conseguinte, o entendimento do indivíduo quanto à matéria abordada, assim como propiciando segurança jurídica ao cidadão ao possibilita-lo aferir quais atos são vedados pela norma penal.

Não obstante a imprescindibilidade da precisão e delimitação dos elementos que compõe o dispositivo legal, “sugere-se que se busque um meio-termo que permita a proteção dos bens jurídicos relevantes contra aquelas condutas tidas como gravemente censuráveis, de um lado, e o uso equilibrado das ditas cláusulas gerais valorativas, de outro lado […]” (BITENCOURT, 2012, p. 50), surgindo, assim, as normas penais em branco.

3 REFLEXÕES INICIAIS ACERCA DO CRIME DE INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO (ART. 154-A, caput, CP)

3.1 DO AVANÇO TECNOLÓGICO COMO CONTRIBUIÇÃO PARA O SURGIMENTO DE NOVAS CONDUTAS DELITUOSAS

Inicialmente, faz-se imprescindível destacar que a informática é a área do conhecimento que se propõe a tratar das informações por meio de maquinário eletrônico, quais sejam computadores ou outros dispositivos que comportam o aludido tratamento, como smartphones e etc.

Hodiernamente, vive-se em um momento conforme o qual os equipamentos telemáticos são imprescindíveis para a consecução de quase a totalidade das atividades do dia a dia, seja para realizar operações bancárias, seja para planilhar custos de uma empresa, confeccionar notas fiscais, promover produtos e serviços, realizar reuniões sem a necessidade de deslocamento de uma localidade a outra, proporcionar comunicação instantânea entre pessoas, entre empresas.

Em virtude das aludidas facilidades, que não foram exauridas, por evidente, no presente, o mundo tornou-se extremamente dinâmico e as informações tornaram-se muito mais acessíveis e instantâneas. Entretanto, como em qualquer bônus, surgem os respectivos ônus.

Comumente os delitos são perpetrados com o máximo de planejamento das ações a serem tomadas e das circunstâncias possíveis para evitar eventuais embaraços no momento da execução. Além disso, são praticados de modo pessoal, isto é, há um contato direto entre o sujeito ativo do ilícito e a vítima.

Ocorre que, tendo em vista o contato direito com a vítima e a presença física dos participantes do intento criminoso, diga-se, todos os envolvidos, desde o agente à vítima, há clarividentes riscos de o “plano” não sair como esperado, e a possibilidade de o agente ser pego é latente.

Aproveitando-se do aparato tecnológico disponível e do conhecimento avançado deste, corroborado pelo fato de preponderar na sociedade a falta de compreensão (entendimento do manuseio correto) de toda essa tecnologia e, mais ainda, de todo necessário para manter-se seguro no ambiente virtual, ou melhor, menos vulnerável, os “novos” criminosos criam artifícios capazes de ludibriar os usuários e locupletarem-se ilicitamente.

Estes “novos” delinquentes servem-se da ausência de contato físico com a vítima, além de não haver forte preparação para o cometimento do intento delituoso, vez que os riscos de insucesso são baixos e, caso de fato não tenha êxito, a probabilidade de serem pegos é ínfima, tendo em vista que os vestígios dos crimes informáticos, pelo fato de atingirem dados, arquivos, programas ou sistemas, que são considerados intangíveis/imateriais, estão sujeitos ao desaparecimento.

Outrossim, considerando a desnecessidade, ou melhor dizendo, a impossibilidade de presença física para execução da pretensão criminosa, o agente mune-se das possibilidades concedidas pelo ambiente virtual para perpetrar inúmeros ilícitos em desfavor de incontáveis vítimas ao mesmo tempo.

Fato que merece ser ressaltado é a falta de capacidade técnica e treinamento suficiente dos profissionais de segurança pública no que se refere à segurança no ambiente informático (virtual), os quais não têm a expertise necessária para realizar efetivas investigações com o fito de ter acesso as poucas (e raras) evidências e vestígios dos delitos praticados, assim como não têm conhecimento exigido para a análise dos indícios e das provas colhidas.

Com o surgimento desta nova criminalidade com o advento e evolução da tecnologia, conforme aduzido alhures, foram surgindo novos meios dos delinquentes hodiernos de praticarem ilícitos. Visando atender esta nova realidade, a doutrina nacional e internacional encontra-se debruçada sob estudos, pesquisas e análises com o objetivo de estabelecerem parâmetros, definições, características e padrões desta nova era de crimes.

Uma das mais importantes definições dos delitos informáticos, a qual encontra-se, por ora, acolhida pela doutrina, é, consoante Spencer Toth Sydow, proposta por Senise a partir do estudo de Hervé Croze e Yves Birmuth, que se refere aos delitos informáticos próprios e delitos informáticos impróprios:

Os próprios seriam aqueles que em que bens jurídicos novos (ou que necessitam de adaptação legislativa) são o alvo de violação. Os impróprios seriam os crimes cometidos pelo uso do ferramental informático como forma de opção livre do delinquente, mas que não implicam novos raciocínios jurídicos-penais. (SYDOW, 2015, p. 64-65)

Em suma, no caso dos crimes informáticos próprios, são crimes cometidos exclusivamente contra bens jurídicos informáticos, os quais não podem ser afetados por outro meio. O meio tecnológico é o alvo! Pode-se utilizar como exemplo o delito de invasão de dispositivo informático, tipificado no artigo 154-A, caput, do Código Penal.

Já no que tange aos crimes informáticos impróprios, verifica-se a prática de crime comum que pode ser praticado tanto vias pessoais (sem uso de equipamento informático) como por meio de equipamentos informáticos. O meio tecnológico é a ferramenta! Neste caso, serve-se como exemplo o delito de estelionato, segundo o qual pode ser perpetrado tanto por meios presenciais e físicos, como ausente e virtual, utilizando-se do aparato tecnológico simplesmente para dificultar a sua localização e abranger o maior número de vítimas possível.

Vislumbra-se, desta forma, que muitos dos delitos que já estavam previstos no ordenamento jurídico pátrio receberam, com a evolução tecnológica, uma nova ferramenta para sua execução: os mecanismos e equipamentos informáticos. Estes servem tanto para alcançar incontáveis usuários, como de proteção contra eventuais tentativas de descobertas, ou seja, uma verdadeira máscara para os criminosos.

No entanto, novas formas de se praticarem ilícitos estão surgindo, porém, o que ocorre, é que não se está adaptando aquilo que já existia a nova realidade, mas sim, estão surgindo novas condutas ainda não tipificadas, as quais só podem ser empregadas no ambiente informático e/ou virtual.

Neste sentido, Sydow alerta:

O véu da anonimidade, a velocidade e a farta quantidade de informações são características essenciais da rede. Ocorre que, enquanto na vida real evitar contato com certo tipo de pessoas é relativamente simples – basta não frequentar os mesmos lugares onde tais indivíduos estão -, na internet a tarefa não é assim tão facilmente contornável e, em grande parte das vezes, aqueles que o internauta gostaria de evitar vão de encontro a ele, que por conta do excesso de liberdade nem sempre tem como evitá-los (vide as condutas tipificadas como cyberstalking em alguns países do mundo, inclusive).

É também interessante notar o novo potencial lesivo da sociedade virtual. Certamente, nosso Código Penal foi elaborado diante de uma realidade majoritariamente física. Os bens protegidos, em boa parte, são bens tangíveis, materiais. Os raciocínios foram criados diante da criminalidade possível à época e, conforme a sociedade modificou-se, reformas e novidades legislativas surgiram como, por exemplo, violações de propriedade imaterial e violações à ordem econômica ou tributária. (SYDOW, 2015, p. 47)

Desta forma, tendo em vista a nova sociedade (virtual) de risco que está, verdadeiramente, sendo imposta à sociedade (material) real, e visando acompanhar a evolução destas sociedades, a qual ocorre de modo substancial segundo a segundo, está-se em processo de criação de novas normas que buscam tipificar condutas antes jamais pensadas pelo legislador pátrio, que é o que ocorreu com o artigo 154-A, caput, do CP, conforme se verá adiante.

3.2 BREVES REFLEXÕES ACERCA DO CRIME DE INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO (ART. 154-A, caput, CP)

Em 30 de novembro do ano de 2012, fora promulgada pela então Presidente da República Dilma Rousseff, a Lei n. 12.737/2012, a qual foi publicada no Diário Oficial da União em 03.12.2012, entrando em vigor após 120 (cento e vinte) dias da sua publicação oficial.

A aludida Lei visou proceder a tipificação criminal de delitos informáticos, acrescentando ao Código Penal Brasileiro os artigos 154-A, 154-B, e alterando os artigos 266 e 298 do mesmo códex.

O legislador verificou a necessidade de instituir e tipificar condutas delituosas relativas ao ambiente digital após a ocorrência do emblemático caso em que se vitimou a atriz Carolina Dieckmann. Em meados do mês de maio do ano de 2012, houve a violação da conta de e-mail da atriz, o que possibilitou o acesso às suas fotos íntimas e a exigência de valores para que tais fotos não fossem publicadas na rede mundial de computadores. As fotos, no entanto, acabaram sendo divulgadas na internet.

Em que pese a Lei 12.737/2012 tenha abordado 4 artigos que, ou foram acrescentados ou foram alterados no Código Penal, no presente estudo serão feitas breves reflexões acerca, especificamente, do delito previsto no artigo 154-A, caput, do CP, intitulado sob o nomem iuris crime de invasão de dispositivo informático.

Primeiramente, para alcançar o objetivo do presente, faz-se imprescindível apresentar a redação do artigo 154-A, caput, do CP, o qual encontra-se consagrado na Seção IV (Dos Crimes Contra a Inviolabilidade dos Segredos) do Capítulo VI (Dos Crimes Contra a Liberdade Individual) do Título I (Dos Crimes Contra a Pessoa) da Parte Especial do Código Penal:

Art. 154-A.  Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Da detida análise do dispositivo em comento, é possível observar algumas questões nebulosas que podem resultar, quando da aplicação da norma, controvérsias e temerária insegurança jurídica, conforme será demonstrado.

Inicialmente, em uma leitura rápida do artigo acima é possível concluir que, em resumo, se alguém tiver acesso a algum mecanismo informático de outrem por meio de transposição do respectivo sistema de segurança, com o objetivo de ter para si, alterar ou extinguir os arquivos que nele estão contidos, sem qualquer tipo de autorização do titular do dispositivo informático, ou ainda, visar a instalação de programas que possam, de algum modo, enfraquecer a segurança virtual, com o fito de obter vantagem ilícita. Entretanto, o aludido dispositivo não é tão simples de se interpretar como parece ser.

O Código Penal deve ser utilizado sempre como a última ratio, buscando resguardar todos os bens jurídicos possíveis, sendo acionado somente em últimas circunstancias. Visando adequar-se à modernidade tecnológica, legislador editou o artigo 154-A do CP, que, de acordo com Márcio André Lopes Cavalcante (CAVALCANTE, 2012, p. 1), protege o seguinte bem jurídico “O bem jurídico protegido é a privacidade, gênero do qual são espécies a intimidade e a vida privada. Desse modo, esse novo tipo penal tutela valores protegidos constitucionalmente (art. 5º, X, da CF/88)”.

Desta forma, a norma visou proteger informações de caráter particular e individual, quaisquer que sejam elas, bem como as informações de cunho confidencial do detentor do dispositivo informático.

Não obstante, podem ser sujeitos ativos do delito qualquer pessoa, não sendo necessária qualquer circunstância especial, caracterizando crime comum. Evidentemente que o sujeito que tenha autorização para acessar os dados que se encontram alocados no dispositivo informático não pode ser autor do delito em comento.

Já no que tange aos sujeitos passivos do crime em questão, a doutrina aponta um equívoco do legislador. Da leitura do artigo 154-A, caput, verifica-se que é atua como sujeito passivo da invasão do dispositivo informático o titular do dispositivo.

Cavalcante comenta que:

Em regra, a vítima é o proprietário do dispositivo informático, seja ele pessoa física ou jurídica. No entanto, é possível também identificar, em algumas situações, como sujeito passivo, o indivíduo que, mesmo sem ser o dono do computador, é a pessoa que efetivamente utiliza o dispositivo para armazenar seus dados ou informações que foram acessados indevidamente. É o caso, por exemplo, de um computador utilizado por vários membros de uma casa ou no trabalho, onde cada um tem perfil e senha próprios. Outro exemplo é o da pessoa que mantém um contrato com uma empresa para armazenagem de dados de seus interesses em servidores para acesso por meio da internet (“computação em nuvem”, mais conhecida pelo nome em inglês, qual seja, cloud computing). (CAVALCANTE, 2012, p. 2)

Rogério Sanches Cunha complementa:

Há, no entanto, uma crítica sobre a forma como o legislador tratou essa situação, pois o tipo penal estabelece a conduta criminosa no ato de invasão sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo, não das informações. O ideal seria, diante da possibilidade de que mais de um indivíduo utilize o dispositivo informático, que a tutela recaísse expressamente no titular das informações armazenadas. (CUNHA, 2017, p. 264)

Assim, o questionamento que fica, em virtude da falta de tecnicidade do legislador, é que, havendo dois usuários com acessos distintos ao sistema operacional, cada qual com sua senha de segurança para acesso à sua área de trabalho, somente o que estiver como adquirente na nota fiscal é que será vitimado? Se a invasão resultou, por exemplo, na destruição de algum dado do usuário não proprietário do dispositivo informático, portanto, não haverá crime.

Dissertando sobre a impropriedade técnica do legislador, Sydow aduz que:

Acreditamos que o legislador apegou-se no ultrapassado conceito de materialidade, de hardware. Hoje, a telemática e a informática mais e mais trabalham com ideias de contas de usuários, de perfis e de serviços exclusivamente on-line. Os aparatos materiais perdem espaço e importância a cada dia. A escolha por dar ao titular do dispositivo conduta de impacto no direito penal foi buscar o meio e ignorar o fim do delito. (SYDOW, 2015, p. 305)

Procedendo com uma análise literal da norma em comento, vislumbra-se que o verbo núcleo do tipo é “invadir”, isto é, ingressar de modo hostil ou forçado em alguma coisa ou lugar sem autorização do possuidor ou proprietário.

Acerca da invasão do dispositivo informático, Rogério Sanches Cunha ressalta:

É interessante notar, a respeito da autorização para acesso, que, uma vez concedida, não se perfaz o crime, ainda que o titular do dispositivo a tenha revogado posteriormente e que o agente tenha obtido dados depois da revogação. Isto ocorre porque o tipo pune a conduta de invadir o dispositivo sem autorização do titular, mas não abrange o ato de permanecer acessando indevidamente os dados do dispositivo após a revogação da autorização. Noutras palavras, não ocorre aqui o que se verifica na violação de domicílio, que se caracteriza tanto pelo ingresso sem autorização em casa alheia quanto pela permanência após o morador ter retirado a autorização para ingresso. (CUNHA, 2017, p. 265)

As controvérsias que circundam o crime em comento não se limitam aos potenciais sujeitos passivos e nem a questão de o sujeito ingressar no dispositivo informático com autorização e, depois desta ser revogada, permanecer acessando indevidamente os dados.

Denota-se no decorrer do artigo 154-A, que o legislador abordou algumas questões indeterminadas as quais não têm definições previstas em lei, são elas: dispositivo informático, mecanismo de segurança e vulnerabilidades.

Conforme aduzido no capítulo precedente, a norma deve ser clara e objetiva, podendo, na simples leitura, ter a rápida compreensão do que é vedado em lei, dando, por conseguinte, segurança jurídica para o indivíduo.

É bem verdade que os elementos do tipo que não possuem definições na norma podem ser definidos pela doutrina, de modo a ser norte de intepretação na aplicação da norma. Todavia, é um direito do cidadão e um dever do legislador a aprimorada técnica da norma penal, a fim de delimitar o alcance desta, facilitando, por evidente, o entendimento do indivíduo quanto à matéria abordada, assim como propiciando segurança jurídica ao cidadão ao possibilita-lo aferir quais atos são vedados pela norma penal.

No que se refere ao dispositivo informático, Cavalcante explica que:

Em informática, dispositivo é o equipamento físico (hardware) que pode ser utilizado para rodar programas (softwares) ou ainda para ser conectado a outros equipamentos, fornecendo uma funcionalidade. Exemplos: computador, tablet, smartphone, memória externa (HD externo), entre outros. (CAVALCANTE, 2012, p. 2)

Sydow ainda complementa e bem esclarece quais dispositivos não estariam inclusos:

Fica excluído o conceito de contas em serviços exclusivamente on-line (por ausência de suporte/dispositivo), softwares (bens imateriais) e também aparelhos eletrônicos que não tenham por função específica o uso no ambiente informático e que não possuam dados resguardados pelo sigilo em si (por exemplo, relógios digitais) por não se adequarem ao destino da norma. (SYDOW, 2015, p. 298)

Outrossim, por mecanismo de segurança pode-se entender, em que pese pairarem dúvidas e não haver consenso doutrinário sobre esta questão, tratarem-se de instrumentos informáticos, seja por meio de softwares, ou seja por meio de hardwares, que visam obstar o acesso de terceiros não autorizados, bem como não legitimados, ao sistema operacional e para garantir a autenticidade do verdadeiro usuário (SYDOW, 2015).

Acerca das vulnerabilidades, Spencer alerta:

Também, se em vez de o invasor instalar uma vulnerabilidade simplesmente explorar uma brecha na segurança do dispositivo, um bug originário, uma porta aberta, ou acessar o dispositivo adivinhando a senha do titular, também não se poderá considerar que cometeu o delito do 154-A do CP.

Ainda no assunto vulnerabilidades, alguns problemas: o primeiro refere-se à dificuldade de se precisar o que seriam vulnerabilidades; o segundo, precisar quando se considera uma vulnerabilidade instalada e não explorada. […]um terceiro problema: o uso do plural. (SYDOW, 2015, p. 307)

Objetivando esclarecer sobre o que se tratariam as vulnerabilidades, Cavalcante (2012, p.3) exemplifica “É o caso, por exemplo, do indivíduo que invade o computador e instala programa espião que revela as senhas digitadas pela pessoa ao acessar sites de bancos.”

Portanto, nota-se que o legislador, consoante já demonstrado alhures, não se preocupou com a tecnicidade legislativa necessária para evitar conflitos de interpretações, causando forte sensação de insegurança jurídica no cidadão. Todavia, tendo em vista a ausência de definição legal dos dispositivos informáticos, mecanismos de segurança e vulnerabilidades, faz-se imprescindível verificar se se trata de questões que afrontam diretamente as normas de caráter fundamental, assim como o princípio basilar do direito penal, qual seja a legalidade no seu vértice da taxatividade ou se está diante de clássico exemplo de norma penal em branco.

4 AFINAL, O CRIME DE INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO (Art. 154-A, caput, CP), AFRONTA O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NO QUE TANGE AO DESDOBRAMENTO DA TAXATIVIDADE, OU TRATA-SE, EM VERDADE, DE UMA NORMA PENAL EM BRANCO?

Inicialmente, é válido mencionar que o ordenamento jurídico pátrio, em que pese ser considerado em sua unicidade, subdivide-se em diversas ramificações, cada qual com seu foco de atuação, mas todos têm como parâmetro a Constituição Federal.

As normas jurídicas visam regular o comportamento dos indivíduos enquanto partes de uma engrenagem denominada sociedade. Tendo em vista que os indivíduos componentes desta sociedade mantém relações interpessoais entre si, não é raro se deparar com situações e atitudes consideradas reprováveis, das quais, muitas destas, por vezes, são definidas pela norma como ilícito civil, por outras são caracterizadas como ilícito penal, e ainda, há situação que não se faz necessária previsão legal, limitando-se à reprovabilidade ética e/ou moral.

Faz-se imprescindível mencionar que o princípio da intervenção mínima, o qual limita a atividade do legislador, obsta a atuação do direito penal nas relações sociais que não coloquem em risco bens jurídicos que sejam vitais e necessários para a manutenção da sociedade.

Nesta direção, André Estefam leciona:

Somente se deve recorrer à intervenção do direito penal em situações extremas, como a última saída (ultima ratio). A princípio, portanto, deve-se deixar aos demais ramos do Direito a disciplina das relações jurídicas. A subtração de um pacote de balas em um supermercado, já punida com a expulsão do cliente do estabelecimento e com a cobrança do valor do produto ou sua devolução, já foi resolvida por outros ramos do direito, de modo que não necessitaria da interferência do Direito Penal. (ESTEFAM, 2013, p. 134)

No ordenamento jurídico brasileiro existem normas penais incriminadoras e não incriminadoras, isto é, aquelas que tipificam os crimes e suas penas, respectivamente, e aquelas que visam proceder algum tipo de explicação, esclarecimentos, apresentar hipóteses de isenção de pena ou excluir o crime.

No que tange às normas penais de caráter incriminador, de acordo com Rogério Greco:

Às normas penais incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena. É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob a ameaça de sanção. São elas, por isso, consideradas normas penais em sentido estrito, proibitiva ou mandamentais. (GRECO, 2017, p. 97)

As normas penais incriminadoras subdividem-se em dois preceitos, quais sejam o primário e o secundário. Em suma, ao preceito primário é dada a função de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se busca proibir ou impor, por exemplo, art. 121 – Matar alguém. No que concerne ao preceito secundário, é válido mencionar que a ele incumbe-se individualizar a pena, ou seja, determinar o quantum mínimo e máximo de pena de cada tipo penal, por exemplo, Art. 121 – Pena – Reclusão, de seis a vinte anos.

A respeito das normas penais não incriminadoras, Eugênio Pacelli e André Callegari lecionam:

Enquanto a Parte Especial cuida, essencialmente, de normas penais incriminadoras, identificando o bem jurídico e prescrevendo as condutas proibidas, a Parte Geral trata da lei penal e seus modos de aplicação, da definição do crime, de suas modalidades, das formas e meios de sua realização, de seus autores e demais maneiras de responsabilização, bem assim dos critérios de fixação das consequências penais, das diversas modalidades de penais e das causas de extinção da punibilidade.

Ou seja, enquanto à Parte Especial reserva-se essencialmente o que se pode apontar como objeto especializado do Direito Penal, que diz da especificação de condutas incriminadas e penas correspondentes – normas incriminadoras –, à Parte Geral cabe a sistematização de normas – gerais e não incriminadoras – necessárias à interpretação e aplicação daquelas.

Nesse passo, na medida em que não definem crimes e penas, mas ostentam conteúdo estruturante e sistematizador do ordenamento jurídico penal, pode-se afirmar que às normas penais não incriminadoras deve ser assegurado tratamento equivalente ao conferido às demais normas jurídicas de outros ramos do ordenamento, não se lhes aplicando as exigências e limitações daquelas de conteúdo incriminador. (PACELLI, CALLEGARI, 2016, p. 103)

Desta forma, podem ser citados como exemplos de normas penais não incriminadoras as causas de exclusão ilicitude (estado de necessidade (Art. 24, CP), legitima defesa (Art. 25, CP), etc.), as normas interpretativas e explicativas como o conceito de funcionário público para fins penais (Art. 327, CP), etc.

Não obstante o regramento acima estabelecido, é possível que, por vezes, o legislador não tenha se apropriado da técnica imprescindível para a elaboração da lei, vindo a cria-la com incompletude, vigendo a norma com a necessidade de complemento normativo (por vezes, faz-se necessário o complemento valorativo, sendo aquele que é dado pelo juiz de acordo com o caso concreto).

Neste vértice, se está diante das normas penais em branco que, nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci:

São normas penais em branco aquelas cujo preceito primário é indeterminado quanto a seu conteúdo, porém determinável, além de terem o preceito sancionador determinado. (NUCCI, 2017, p. 243)

E exemplifica:

Um dos melhores exemplos para configurar como norma penal em branco é o crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006) […]. Observe-se a existência de várias condutas, cujo objeto é a droga ilícita (em desacordo com determinação legal ou regulamentar). O preceito primário (descreve a conduta por meio dos verbos e do objeto) possui um branco, pois é necessário saber quais as drogas ilícitas, previstas em lei ou regulamento, para que se configure o crime. Há uma relação de drogas proscritas formulada pelo órgão competente do Ministério da Saúde. Por outro lado, o preceito secundário é sempre fixo e não pode ser aberto, pois contém sanção. (NUCCI, 2017, p. 243)

Acompanhando este entendimento, Rogério Greco enuncia:

Normas penais em branco ou primariamente remetidas são aquelas em que há necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Isso significa que, embora haja uma descrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma – leis, decretos, regulamentos etc. – para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível sua aplicação. (GRECO, 2017, p. 98)

Denota-se, da análise doutrinária, que as normas penais em branco são aquelas em que há a descrição da conduta proibida (preceito primário) e da sanção cabível (preceito secundário). Entretanto, para compreender o conteúdo e alcance do preceito primário, faz-se necessário um complemento normativo.

O complemento normativo que se remete a doutrina, pode ser aquele que se encontra descrito numa fonte formal da mesma hierarquia da norma incriminadora, ou seja, quando o complemento também está previsto numa lei ordinária (ou outra espécie normativa equivalente), conhecida como lei penal em branco em sentido lato ou homogênea (ESTEFAM, GONÇAVES, 2016).

Tem-se, ainda, que a norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea é aquela em que o complemento está descrito em fonte formal distinta daquela do tipo penal incriminador.

Equivocadamente, muito se confunde a norma penal em branco com a norma incompleta. A diferença essencial destas figuras reside no fato de que a norma incompleta, em que pese seja determinada no seu preceito primário, é indeterminada quanto ao preceito secundário (sanção). Já a norma penal em branco, consoante demonstrado nas linhas acima, possui tanto o preceito primário, como o secundário, necessitando, todavia, o preceito primário de complemento com o fito de esclarecer o seu conteúdo ou definir o seu alcance.

Diante disso, o cerne da questão que envolve indeterminação das elementares que compõe o tipo penal da invasão de dispositivo informático (art. 154-A, caput, CP) cinge-se no seguinte dilema: há violação ao subprincípio da taxatividade ou, em verdade, se trata de norma penal em branco?

Primeiramente, destaca-se o entendimento de Spencer Toth Sydow:

[…] Não se tem até o momento a definição de mecanismo de segurança de modo uniforme, logo acreditamos estar novamente diante de norma penal em branco, que aguardará definições porvindouras. Ressalve-se a necessidade de norma de hierarquia inferior (heterogênea, capaz de ser atualizada conforme evoluem as tecnologias de segurança. (SYDOW, 2015, p. 299-300)

Todavia, da análise jurídico-doutrinária, é possível verificar que se está diante de uma norma penal que afronta o subprincípio da taxatividade, e não uma norma penal em branco, conforme alega do respeitável mestre.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci:

Somente podem ser denominadas normas penais em branco aquelas que são específicas quanto à pena – jamais delegando a sua fixação abstrata a outro órgão legiferante que não seja penal -, bem como indeterminadas quanto ao seu conteúdo, que, entretanto, é encontrado em outra norma extrapenal, perfeitamente inteligível. (NUCCI, 2017, p. 246)

Assim, enquanto não houver complemento normativo heterogêneo (opção mais adequada, considerando a frequente e imparável evolução tecnológica), ou até mesmo homogêneo, desconstitui-se a ideia de norma penal em branco.

Veja bem, para ser norma penal em branco, é necessário que em conjunto a indeterminação do seu conteúdo, haja um complemento normativo que a esclareça e delimite seu alcance. Entretanto, se a norma de conteúdo indeterminado não se encontra amparada por um complemento normativo extrapenal, permanecerá, então, indeterminada quanto ao seu conteúdo.

Logo, uma norma penal de conteúdo indeterminado que não possui complemento normativo extrapenal fere a segurança jurídica e causa transtornos ao cidadão do que pode ou não pode ser feito, ou seja, quais condutas são vedadas pela norma.

Rogério Greco bem explica:

[…]a partir do instante que necessitarmos buscar um complemento em outro diploma para que possamos saber o exato alcance daquela norma que almejamos interpretar, estaremos diante de uma norma penal em branco. (GRECO, 2017, p. 99)

Ora, ao alertar que a determinação do conteúdo de uma norma – de conteúdo indeterminado – deve ser encontrada em outra norma extrapenal, que extermine essa indeterminação e esclareça o objetivo do tipo, o autor diz, a contrariu sensu, que a norma que é indeterminada e seu conteúdo não é complementado por outra norma extrapenal, não pode ser considerada uma norma penal em branco, já que falta um elemento primordial para sua caracterização, qual seja, a norma complementar.

Sendo assim, até que uma norma não tenha sua complementação por outra extrapenal, impõe-se a vedação da sua aplicação por evidente afronta ao princípio da taxatividade.

Desta forma, pode-se, então, definir que, enquanto a pretensa norma penal em branco não for complementada, haverá latente afronta ao princípio da taxatividade, uma vez que, para cumprir a função de tornar compreensível e aplicável a norma penal, deve-se cuidar de seu conteúdo, formado por vocábulos e sentenças, coordenadas e bem dispostas, de modo a assegurar a perfeita delimitação do universo da comunicação pretendida (NUCCI, 2017), restando-se por indevida a caracterização de norma penal em branco do delito de invasão de dispositivo informático (art. 154-A, caput, CP).

 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente artigo foram apontadas algumas impropriedades do legislador na redação do delito de invasão de dispositivo informático criado pela Lei n. 12.737/2012 (Lei Carolina Dieckmann) previsto no artigo 154-A, caput, do Código Penal, as quais foram abordadas de modo crítico, primando pela tecnicidade inerente ao direito.

Após a ocorrência do emblemático caso em que se vitimou a atriz Carolina Dieckmann, em meados do mês de maio do ano de 2012, o legislador entendeu pela necessidade de instituir e tipificar condutas delituosas relativas ao ambiente digital. Todavia, eivado de voracidade para dar resposta à sociedade, confeccionou um artigo de lei repleto de conceitos indeterminados.

Demonstrou-se que o direito penal é dotado de intensa carga principiológica na elaboração de leis que regulem sua esfera. O princípio da legalidade é o mais importante no que tange à atuação do Estado na imposição de normais impeditivas ou mandamentais de caráter penal, uma vez que, uma lei com conceitos indeterminados ou imprecisos não tem a capacidade de proteger o cidadão da arbitrariedade estatal, impondo-se, desta forma, limites ao poder de punir do Estado.

Assim, abordou-se o subprincípio da taxatividade como garantia do cidadão, o qual veda a criação de leis vagas ou imprecisas, que não deixam perfeitamente delimitado o comportamento que pretendem incriminar.

Nesta toda, surgiu a discussão acerca da possibilidade de o dispositivo que prevê o delito de invasão de dispositivo informático (artigo 154-A, caput, CP) tratar-se de norma penal em branca ou se fere o princípio da legalidade na perspectiva da taxatividade da norma penal.

Do conteúdo apresentado neste artigo é possível inferir que o delito de invasão de dispositivo informático (artigo 154-A, caput, CP) afronta o princípio da legalidade na perspectiva da taxatividade da norma penal, tendo em vista que se trata de normal penal com conceitos e abrangência indeterminada, assim como pelo fato de não haver norma complementar extrapenal, seja heterogênea ou homogênea, capaz de delimitar a área de atuação da norma e definir as elementares que nela se encontram presentes.

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 17. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: (arts. 1º a 120) – 16. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Primeiros comentários à Lei n. 12.737/2012, que tipifica a invasão de dispositivo informático. Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br. Acesso em: 25.09.2018

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). – 5. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). – 9. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017

DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. – 9. ed. rev., atual, e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2016.

ESTEFAM, André. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte geral. 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016

ESTEFAM, André. Direito penal, 1: parte geral. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 19. ed. – Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2017

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal – Rio de Janeiro: Forense, 2017

PACELLI, Eugênio. CALLEGARI, André. Manual de direito penal: parte geral. 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2016

SYDOW, Spencer Toth. Crimes informáticos e suas vítimas. 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.

Vinicius Vieira

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